nr kor. OPS.213470.2022

Odpowiedź na zapytania do specyfikacji warunków zamówienia

        Zgodnie z art. 284 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w związku ze złożonym zapytaniem do treści specyfikacji warunków zamówienia w imieniu Zamawiającego udzielam następujących wyjaśnień:  

  Pytanie nr 1:

1. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) par. 6 pkt. 3 Zamawiający określa postępowanie w przypadku błędnie wystawionej faktury. Przepisy prawa nie przewidują instytucji „prawidłowej” faktury VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług w art. 106e wymienia niezbędne elementy, która musi zawierać faktura. W przypadku błędów lub braków w fakturze podatnik zobowiązany jest zgodnie z art. 106j wystawić fakturę korygującą bądź notę korygującą – zgodnie z art. 106k. Faktura korygująca/nota księgowa nie dokumentuje odrębnego, niezależnego zdarzenia gospodarczego, lecz odnosi się ściśle do stanu zaistniałego w przeszłości. Punktem odniesienia do faktury korygującej/noty księgowej jest zatem faktura pierwotna. Faktura korygująca/nota księgowa powinna bowiem oprócz elementów korygowanych odzwierciedlać stan, w którym była wystawiona faktura pierwotna. Powyższe potwierdza stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji. W świetle powyższych uwag stwierdzić należy, że ewentualny błąd bądź brak w jej treści nie może mieć wpływu na umowny termin płatności. Pytanie: Czy w związku z powyższym Zamawiający wykreśli z Umowy zapisy dotyczące terminu zapłaty faktury korygującej?

Odpowiedź:

 

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

 

Pytanie nr 2:

2. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) par. 6 pkt. 4 Zamawiający warunkuje płatność faktury w grudniu od posiadających przez Zamawiającego środków. Pytanie: Czy Zamawiający potwierdza, że faktura wystawiona w grudniu zostanie zapłacona w terminie, zgodnie z umową, niezależnie od środków, którymi będzie dysponował Zamawiający?

 

Odpowiedź:

Zamawiający potwierdza, że wystawiona faktura w grudniu zostanie zapłacona w terminie określonym w § 6 ust. 4 we wzorze umowie.

 

 

Pytanie nr 3:

3. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) par. 6 pkt. 7 Zamawiający zawarł zapis: „Wykonawca oświadcza, ze wskazany rachunek jest rachunkiem firmowym/ osobistym. Z dniem 1 września 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 kwietnia 2019 r., wprowadzająca zmiany w art. 96b ustawy o podatku od towarów i usług, umożliwiające utworzenie wykazu podatników VAT (tak zwaną Białą listę podatników). W wykazie zamieszczane są m. in. numery zgłoszonych przez podatników rachunków rozliczeniowych, o których mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, lub imiennych rachunków w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej, której podmiot jest członkiem, otwartych w związku z prowadzoną przez członka działalnością gospodarczą. Podatnicy dostarczający towary i usługi na masową skalę (np. operatorzy sieci komórkowych, dostawcy mediów, operatorzy pocztowi, w tym Wykonawca), oprócz wyżej wymienionych rachunków rozliczeniowych, w celach operacyjnych wykorzystują rachunki wirtualne (spersonalizowane numery rachunków bankowych), utworzone do rachunków rozliczeniowych, podlegających zgłoszeniu do Urzędu Skarbowego. Z kolei numery rachunków wirtualnych nie podlegają zgłoszeniu do Urzędu Skarbowego, zatem nie są widoczne w wykazie podatników VAT. Środki pieniężne wpływają (i są księgowane przez bank) na jeden z rachunków rozliczeniowych, z którym rachunki wirtualne (spersonalizowane numery rachunków bankowych) są powiązane. Rachunki wirtualne stosowane są w celu zautomatyzowania i ułatwienia rozliczeń – ich użycie przez wpłacających powoduje, iż system sam rozpoznaje wszystkie parametry przelewu i dokonywane jest jego automatyczne księgowanie na rachunku bieżącym prowadzonym na rzecz sprzedawcy. Bank nie dokonuje fizycznych księgowań na rachunkach wirtualnych, ani nie generuje dla nich wyciągów bankowych. Należy również zaznaczyć, iż rachunki wirtualne nie są rachunkami rozliczeniowymi w rozumieniu art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe, co potwierdził Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji z 15 listopada 2019 r. (nr 0111-KDIB3-2.4018.16.2019.1.MD). Wpłaty na rachunki wirtualne, które są powiązane z rachunkiem rozliczeniowym są traktowane jak wpłaty na rachunek rozliczeniowy, który podlega zgłoszeniu do urzędu skarbowego. Natomiast same rachunki wirtualne nie podlegają obowiązkowi zgłaszania do urzędu skarbowego w celu ich zamieszczenia w wykazie. Mając na uwadze powyższe, brak wskazanego na fakturze/w umowie rachunku wirtualnego, na wykazie, o którym mowa w art. 96b ustawy o podatku od towarów i usług nie zwalnia kontrahenta od zapłaty zobowiązania na ten rachunek, a także nie upoważnia do dokonania zapłaty na dowolnie wybrany rachunek wykonawcy spośród rachunków widocznych w wykazie, z których niektóre są rachunkami prowadzonymi w walutach obcych. Dodatkowo należy mieć na uwadze, iż ustawodawca przewidział możliwość niwelowania negatywnych skutków wynikających z dokonania płatności na rachunek inny, niż zawarty w wykazie podmiotów, o którym mowa w art. 96b ustawy o VAT poprzez odpowiednie złożenie zawiadomienia, o którym mowa w art. 117ba § 3 Ordynacji podatkowej. Uwzględniając przedstawioną argumentację, Wykonawca wnosi o modyfikację treści projektu umowy i uwzględnienie następujących postanowień: 1. Zamawiający będzie dokonywał płatności na rachunek bankowy nr ……… lub inny wskazany na fakturze lub innym dokumencie, na podstawie którego Zamawiający ma dokonać płatności. 2. Wykonawca oświadcza, iż rachunek bankowy o którym mowa w ust. 1 jest rachunkiem wirtualnym (zwany dalej wirtualnym rachunkiem bankowym) i nie jest rachunkiem rozliczeniowym, o którym mowa w art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe. 3. Wykonawca potwierdza, iż rachunek bankowy, o którym mowa w ust. 1 jest powiązany z rachunkiem bankowym, który jest rachunkiem rozliczeniowym w rozumieniu art. 49 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe i został zgłoszony do właściwego urzędu skarbowego oraz został umieszczony i będzie uwidoczniony przez cały okres trwania i rozliczenia Umowy w wykazie, o którym mowa w art. 96b ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług prowadzonym przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm. dalej: Wykaz). 4. Wykonawca zobowiązuje się powiadomić niezwłocznie Zamawiającego o wszelkich zmianach rachunków, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności o wykreśleniu jego rozliczeniowego rachunku bankowego z Wykazu lub utraty charakteru czynnego podatnika VAT. Modyfikacja treści Umowy projektu umowy i uwzględnienie proponowanych postanowień będą zgodne z przepisami i stanowiskiem organów podatkowych. Jednocześnie nie będą przejawem naruszenia zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania Wykonawców, wyrażonych w Ustawie Prawo zamówień publicznych.

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 4:

4. Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) par. 6 pkt. 2 określił 21 dniowy termin płatności faktur od daty wpływu faktury do siedziby Zamawiającego, a ostatnia faktura w terminie 30 dni od daty wpływu faktury do siedziby Zamawiającego. Pytanie: Czy biorąc pod uwagę obowiązujące regulacje wewnętrzne u Wykonawcy oraz ze względu na fakt, iż poniższa propozycja zapewnia wystarczający czas na dokonanie płatności, Zamawiający dopuszcza zmianę terminu płatności za zrealizowane usługi pocztowe według proponowanego zapisu: „(…) wynagrodzenie Wykonawcy będzie uiszczane przez Zamawiającego z dołu, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy w terminie 21 dni kalendarzowych licząc od dnia wystawienia faktury VAT”?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 5:

5. Zamawiający we wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) par. 6 pkt. 6 określił dzień zapłaty. Zamawiający określa, iż za dzień zapłaty uznaje się dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. Pragniemy zwrócić uwagę na fakt, że takie określenie momentu zapłaty nie pozwala Wykonawcy swobodnie dysponować środkami za wykonane usługi – co jest niezgodne z orzecznictwem sądów w tej sprawie oraz uniemożliwia Wykonawcy monitorowanie terminowości płatności za świadczone usługi oraz naliczanie ewentualnych odsetek za zwłokę. Termin zapłaty należności cywilnoprawnych reguluje art. 454 Kodeksu cywilnego, który regulując miejsce wykonania zobowiązania traktuje także o chwili spełnienia świadczenia, co nie budzi wątpliwości chociażby ze względu na orzecznictwo Sądu Najwyższego. W przypadku zobowiązań cywilnoprawnych zasadą jest, że zapłata dokonana jest dopiero z chwilą uznania rachunku bankowego wierzyciela, co gwarantuje m.in. prawidłowe monitorowanie rozliczania stron. Czy ze względu na to, że faktyczną możliwością dysponowania środkami jest data ich wpływu na rachunek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza zmianę określenia dnia zapłaty według powszechnie stosowanej formy w obrocie gospodarczym: „Za dzień zapłaty strony przyjmują dzień wpływu środków na rachunek bankowy Wykonawcy”?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 6:

6. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 9 ust. 2 ppk. b- e Zamawiający zawarł szereg kar umownych. Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia usługi pocztowe stanowiące przedmiot zamówienia realizowane będą m.in. na zasadach określonych w ustawie z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo Pocztowe (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2012 r., poz. 1529). Wykonawca jako operator wyznaczony jest zobowiązany do stosowania w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania usług pocztowych przepisów Rozdziału 8 wskazanej ustawy. Zgodnie z art. 87 w/w ustawy do odpowiedzialności operatorów za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem w przypadku wykonania lub nienależytego wykonania usługi pocztowej, w pierwszej kolejności znajdą zastosowanie przepisy w/w ustawy i dopiero w przypadku przeprowadzenia trybu reklamacyjnego (uregulowanego w/w przepisami), nadawcy przysługuje prawo dochodzenia roszczeń na drodze sądowej. Ponadto, zastrzeżenie kary umownej z tytułu rozwiązania umowy nie odpowiada literalnemu brzmieniu przepisów art. 483 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Zamawiający zawarł już we wzorze umowy w par. 9, pkt. 1 zapis o przysługującym odszkodowaniu w oparciu o postanowienia regulujące odpowiedzialność operatora pocztowego na zasadach określonych w ustawie Prawo pocztowe i aktach wykonawczych. Pytanie: Czy ze zatem ze względu na akceptację powyższego zapisu Zmawiający usunie zapisy o karach umownych?

 

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 7:

7. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 9 ust. 2 ppk. f Zamawiający zawarł karę umowną za wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 20% całkowitego wynagrodzenia brutto. Podkreślić należy, iż zastrzeżenie kary umownej z tytułu rozwiązania umowy nie odpowiada literalnemu brzmieniu przepisów art. 483 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nadto art. 484 Kc stanowi m.in. iż, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Pytanie: Czy zatem z uwagi na niezgodność postanowień SWZ z przepisami obowiązującymi w przedmiotowym zakresie, Zamawiający dopuszcza ich wykreślenie z projektu umowy - i w jego miejsce wprowadzenie postanowienia regulującego odpowiedzialność operatora pocztowego na zasadach określonych w ustawie Prawo pocztowe z dnia 23 listopada 2012 roku?

Pytanie: W przypadku negatywnej odpowiedzi na pytanie dotyczący usunięcia zapisów o karze umownej Wykonawca z uwagi na szacowaną znaczącą wartość zamówienia wnosi o obniżenie wysokości kary określonej jako 20% wartości całkowitego wynagrodzenia brutto do wysokości 5%.

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 8:

8. Zamawiający w projekcie UMOWY § 9 ust. 2 i 3 określił karę umowną w przypadku ujawnienia niespełnienia wymagań dotyczących zatrudnienia pracowników na umowę o pracę oraz w przypadku niezłożenia w terminie oświadczeń. Pytanie: Czy wobec powyższego zapisu istnieje możliwość wykreślenia kary lub obniżenia jej wysokości do 50 zł za każdy przypadek?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 9:

9. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 9 ust. 2 a. oraz ust. 3 Zamawiający określił odpowiedzialność Wykonawcy. Zasady odpowiedzialności odszkodowawczej Poczty Polskiej S.A. jako operatora pocztowego w sposób kompleksowy regulują przepisy ustawy z dnia 23 listopada 2013 roku Prawo pocztowe (Dz.U. 2016.1113 – t.j.) – art. 87 i n. Zwracamy uwagę, iż przedmiotowe zastrzeżenie umowne prowadzi do niczym nie uzasadnionego rozszerzenia odpowiedzialności odszkodowawczej Poczty Polskiej S.A. w porównaniu do odpowiedzialności sankcjonowanej powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Uznając racjonalny i wyważony charakter regulacji ustawowej nie znajdujemy żadnych powodów dla rozszerzania tej odpowiedzialności w sposób umowny. W szczególności zaś nie jesteśmy w stanie zaakceptować rozwiązania, które wprowadza nieograniczoną odpowiedzialność operatora za wszelką szkodę w mieniu Zamawiającego. Z powyższych względów, w przypadku braku możliwości wykreślenia przedmiotowego postanowienia umowy, zmuszenie będziemy do rozważenia możliwości rezygnacji ze składania oferty w niniejszym postępowaniu. Pytanie: Czy w związku z powyższym Zamawiający zgodzi się na wykreślenie § 9 ust. 2a oraz ust. 3 z Umowy?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 10:

10. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 9 ust. 7 Zamawiający określił łączną wysokość kar umownych w okresie obowiązywania umowy. Pytanie: Czy ze względu na wysoką wartość kar umownych Zamawiający dopuszcza obniżenie łącznej wysokości kar do wartości 30% łącznego wynagrodzenia brutto ustalonego za realizację przedmiotu umowy, o którym mowa w §5 ust. 1 umowy?

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 11:

11. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 9 ust. 6 Zamawiający zawarł zapis: „Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie należnych Zamawiającemu kar umownych z faktur wystawionych za realizację przedmiotu niniejszej umowy. Niczym nieograniczone jednostronne prawo naliczenia kar umownych i potrącenia ich przez Zamawiającego z należnego Wykonawcy wynagrodzenia godzi nie tylko w interes Wykonawcy, ale także uniemożliwia mu podjęcie próby zbadania, czy naliczona kara umowna potrącona została prawidłowo i w odpowiedniej wysokości. Nadto stwarzając możliwość pozbawienia Wykonawcy efektywnego wynagrodzenia za spełnione świadczenie bez żadnej kontroli, czy to Wykonawcy, czy sądu, może być uznane za nadużycie prawa, skutkujące nieważnością tegoż postanowienia na podstawie art. 58 § 2 kodeksu. Pytanie: W związku z powyższym, z uwagi na nierówne ukształtowanie praw stron umowy, prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający dopuszcza możliwość zmodyfikowania zapisów Umowy poprzez modyfikację zapisu i dodanie do treści Umowy zwrotu: „po przeprowadzeniu wraz z Wykonawcą postępowania potwierdzającego zasadność i wysokość naliczonej kary umownej”?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 12:

12. Zamawiający w § 10 ust. 1 pkt. 4 Projektu umowy określił: „….W trakcie realizacji przedmiotu umowy, na każde wezwanie Zamawiającego w terminie wyznaczonym w wezwaniu, a jeśli termin nie zostanie wyznaczony – w terminie 5 dni roboczych od przekazania wezwania, Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody…”. Pytanie: Z uwagi na fakt rozbudowanego systemu kadrowego Wykonawcy oraz znaczną pracochłonność przygotowania oświadczeń dla Zamawiającego, Wykonawca wnosi o modyfikację zapisu w ust. 1pkt.4: „W trakcie wykonywania przedmiotu niniejszej umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli sposobu zatrudnienia pracowników realizujących nn. Umowę nie częściej niż raz na pół roku. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wskazane powyżej dowody na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie nie dłuższym niż 10 dni od daty dostarczenia wezwania do Zamawiającego.”

 

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

Pytanie nr 13:

13. Zamawiający w projekcie UMOWY § 10 ust. 1 pkt. 2 wskazał zakres kontroli wobec Wykonawcy dot. zatrudniania na podstawie umowy o pracę oraz przedstawił listę dokumentów do przekazania przez Wykonawcę, m.in. oświadczenia zatrudnionego pracownika oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie umów o pracę. Dla Zamawiającego nie powinno być istotne kto konkretnie zatrudniony jest u Wykonawcy na podstawie Umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie – dla potwierdzenia którego nie jest konieczna Zamawiającemu znajomość imion, i nazwisk oraz wskazywanie miejsca ich pracy. Pytanie: Czy z uwagi na fakt rozbudowanego systemu kadrowego Wykonawcy oraz ze względu na świadczenie usługi doręczania przesyłek Zamawiającego na terenie całego kraju, Zamawiający dopuszcza ograniczenie wymaganych dokumentów do oświadczeń Wykonawcy o zatrudnieniu pracowników na podstawie umowy o pracę?

 

Odpowiedź:

We wzorze umowy w § 10 ust. 1 pkt 2  Zamawiający wyszczególnił listę dokumentów, które może żądać  w zakresie spełniania wymogu  przez Wykonawcę lub Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W zależności od zaistniałej sytuacji Zamawiający może żądać wszystkich bądź wybranych dokumentów, co jest zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

 

Pytanie nr 14:

14. We wzorze umowy (załącznik nr 7 do SWZ) w par. 3 ust. 1 Zamawiający określa oznaczenie koperty. Zwracamy uwagę, iż zgodnie z art. 20 Ustawy Prawo pocztowe z dnia 23 listopada 2012r. operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, jest obowiązany do oznaczenia przyjętej przesyłki pocztowej informacją potwierdzającą przyjęcie przez niego opłaty za usługę pocztową albo sposób jej uiszczenia oraz umożliwiającą jego identyfikację. Wobec tego Wykonawca przyjmując do nadania przesyłki Zamawiającego zobligowany jest do ich oznaczenia w sposób umożliwiający jego identyfikację. Dopiero tak oznaczona przesyłka mogłaby zostać nadana w placówce np. Poczty Polskiej S.A., która rzecz jasna również musiałaby ją oznaczyć swoim znakiem opłaty pocztowej. Zatem stroną zawartej umowy o świadczenie usług pocztowych z operatorem wyznaczonym byłby Wykonawca – nie Zamawiający co odpowiada definicji nadawcy określonej w art 3 pkt 10) ustawy Prawo pocztowe, zgodnie z którym nadawca to podmiot, który zawarł z operatorem pocztowym umowę o świadczenie usługi pocztowej. Pytanie: Czy Zamawiający wyraża zgodę na sytuację, w której część przesyłek zostanie nadana przez inny podmiot w imieniu i na rzecz Zamawiającego, w wyniku czego na przesyłkach listowych lub dowodzie nadania przesyłek będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający (na kopercie wraz z danymi Zamawiającego będą dodatkowo dane podmiotu realizującego usługę na rzecz Zamawiającego)?

 

Odpowiedź:

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany zapisu i modyfikacji dokumentów postępowania.

 

  Z poważaniem Brygida Jankowska Dyrektor Jednostki